摘要：借用关系存续期间，借用人将借用物拒不归还，本属侵占罪的典型构造。若借用人另与第三人串通、借助该第三人的物理行为完成对借用物的转移，罪名界定即从单一的侵占罪问题，延伸出两个附带问题：其一，第三人能否成为侵占罪的共犯，抑或仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其二，上游侵占罪系告诉才处理，而第三人行为若被评价为掩隐罪，则不受该程序限制——上游程序状态将实质性地改变全案的可追诉性。本文以刑法第270条、第312条及法释〔2025〕13号司法解释第7条、第10条为规范框架，结合检索到的真实判决，对上述问题逐一分析，并就”被害人未追索”这一情节的法律效果作出界分：其不否定犯罪的成立，仅影响追诉程序与量刑。

关键词：侵占罪；代为保管；事前通谋；掩饰、隐瞒犯罪所得罪；告诉才处理

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（一）问题的提出

设一典型事实：李四有一台高级相机，借给朋友张三约定三个月后归还。张三在借用期内产生非法占有的意图，故意约李四出来吃饭，展示其拍摄的照片（未交还相机，因尚未到归还期），后张三与王五事先串通，趁饭局之机由王五将相机转移走。事后，李四念及友情，未向张三追索相机。

该事实涉及三个行为人、两段行为时点（饭局前的持有状态、饭局时的转移行为）与一个程序情节（被害人未追索），对应的罪名候选为盗窃罪（第264条）、诈骗罪（第266条）、侵占罪（第270条）、掩饰、隐瞒犯罪所得罪（第312条）的组合。四个罪名并非并列备选：盗窃罪与侵占罪的对择，取决于行为时财物的占有归属；诈骗罪与侵占罪的对择，取决于被害人是否基于错误认识处分了占有——而本案的关键正在于，饭局上”展示照片、未还相机”的行为能否评价为诈骗罪构造中的”欺骗行为→错误认识→处分行为”链条；侵占罪与掩隐罪的对择，则取决于第三人与借用人之间犯意形成的时点。三个争点须分别解决，而后讨论被害人未追索的程序后果。

（二）案例事实

时点	行为人	行为	财物状态
T0（借用时）	张三自李四处借得相机	约定三个月后归还	所有权归李四，占有归张三（借用）
T1（产生歹意）	张三	决定不归还	占有仍归张三，非法占有目的形成
T2（饭局）	张三约李四吃饭，展示照片；王五到场	王五按事先约定将相机取走	占有由张三转移至王五
T3（事后）	李四	念及友情，未向张三追索相机	所有权仍归李四

分析对象：张三（T1–T3）、王五（T2–T3）各自的行为定性；李四未追索情节的程序与量刑效果。

（三）既有规则框架

1. 侵占罪（第270条）

第二百七十条　将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

三个要件中，”代为保管”决定与盗窃罪的分界（占有是否已在行为人处）；”非法占为己有”与”拒不退还”决定犯意与行为的对应；”告诉的才处理”则把追诉程序交给被害人。

2. 盗窃罪（第264条）

第二百六十四条　盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……

盗窃罪的构造是”打破他人对财物的占有、建立自己的占有”。行为时财物在谁手中占有，是区分盗窃与侵占的决定性变量。

3. 诈骗罪（第266条）

第二百六十六条　诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

诈骗罪的规范构造是五个环节的链条：行为人实施欺骗行为→对方产生或维持错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损失。该链条中，“处分行为”是诈骗罪区别于盗窃罪的分水岭：盗窃是违反被害人意志的占有转移，诈骗则是被害人”看似自愿”的占有转移。本案需要检验的，正是张三在饭局上的行为（展示照片、未归还相机）能否撑起这一链条。

4. 掩饰、隐瞒犯罪所得罪（第312条）与司法解释

第三百一十二条　明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

法释〔2025〕13号（2025年8月26日施行，同时废止法释〔2015〕11号及法释〔2021〕8号修正）两条关键规定：

第七条　事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为人通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，构成犯罪的，分别以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

第十条　认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实存在为前提。上游犯罪事实经查证属实，但行为人尚未到案的，或者因行为人死亡、不具有刑事责任能力等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

第七条解决”通谋共犯”：事前通谋的掩饰者不成立掩隐罪，而以所通谋之罪的共犯论。第十条解决掩隐罪的从属性边界：上游犯罪事实”存在”即可，不以上游行为人被追诉、被定罪为条件。第十条第2款列举的”尚未到案””行为人死亡””不具有刑事责任能力”均属追诉程序层面的事由，而告诉才处理的上游罪因被害人未告诉而不被追诉，同属程序未发动而非实体不存在，与该款事由性质同构；但”犯罪事实存在”在告诉才处理的上游罪中如何具体认定，该条未作展开，本文在（四）4 节处理。

5. 共同犯罪（第25条）

第二十五条　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

共同故意包含意思联络的形成时点。事前通谋与事中、事后的意思联络，在定性上分属不同轨道：事前通谋成立所犯之罪的共犯；事后明知而提供帮助，则单独评价为掩隐罪。

（四）案例分析

1. 张三的行为不构成盗窃罪，而构成侵占罪

将张三定性为盗窃罪，是最易产生的误判。其根源在于把行为的外观（趁饭局转移财物）当成了占有的变动。占有的变动须对照行为时点考察：

• T0 借用完成时，相机即由李四转移至张三的占有之下。借用是合法取得占有，张三对相机负有保管与按期返还的义务，但自始不享有所有权。
• T1 非法占有目的形成时，占有状态未发生变动，仍是张三持有。
• T2 饭局上王五取走相机，是占有在张三与王五之间的变动，相对于李四（所有权人）而言，占有状态自 T0 起即非李四所有。

盗窃罪的构造要求”打破他人（此处指所有权人李四）的占有”。但自 T0 起，李四的占有已被合法的借用关系所中断，张三持有相机并非”打破李四占有”的结果。张三的行为构造，与第270条”将代为保管的他人财物非法占为己有”完全对应：代为保管（借用）→非法占为己有（T1 形成犯意、T2 转移至王五处）→拒不退还（T3 之后经索要而拒绝，或到期仍不还）。

独立要件说下，”拒不退还”的认定不要求被害人实际发出追索：明示拒绝与默示拒绝（以行为表明不归还，如转卖、质押、转移至第三人）均足矣；到期仍不还本身亦可评价为拒不退还。李四”念友情未追索”只是追索权的放弃，不是”退还”的实现。

上述结论以独立要件说为前提。”拒不退还”在侵占罪构造中的体系地位，学界存在实质分歧，分歧直接牵连侵占罪的成立时点，本文分三说展示：

学说	“拒不退还”的性质	侵占罪成立时点	本案效果	主要依据
独立要件说（传统通说）	独立于”非法占为己有”的限定要素，是成立要件之一	拒不退还出现之时（存在时点细分：权利人主张时/一审立案前/最后陈述结束时）	成立。T2 转移至王五处已构成默示拒不退还	王作富、刘树德《刑法分则专题研究》（中国人民大学出版社2013年版）
同义反复说（消解说）	“非法占为己有”的强调，不负载独立信息，可删	变占有为所有之时	成立。T1–T2 即已既遂，与通说结论同但路径异	王俊《非法占有目的的不同意义》（《现代法学》2017年第1期）
双重功能说（独立要件+谦抑限缩）	独立要素，功能在于划清民事违法与刑事违法的边界，为行为人保留补救通道	权利人主张后行为人仍拒不退（认定节点以最后陈述结束时为准）	成立，但李四若曾主张而张三于认定节点前退还，可阻却成立	晋涛《侵占罪：一个被误解已久的立法范例》（《政治与法律》2020年第1期）

三说的分歧集中在两处：

其一，拒不退还是否独立于非法占为己有。独立要件说认为它是”非法占为己有”之后的另一个限定要素——在侵占行为发生之时占有状态并未变化，立法者特设此要件以限缩处罚范围；同义反复说认为”拒不退还”与”非法占为己有”是一个硬币的两面，行为人把代为保管的财物转卖、赠送、转移给第三人时，既已表明非法占为己有，也即表明拒不退还，两者互为印证，并无独立信息；双重功能说与独立要件说共享”独立”这一前提，但进一步赋予它谦抑性机能——拒不退还是划清民事违法与刑事违法的关键，立法者以此给行为人一个”一经要求即退还”的补救通道。

其二，成立时点如何确定。独立要件说内部对”拒不退还”的出现时点有三种标准：权利人主张权利时（行为人在主张后拒绝）、一审立案前（立案前退还则不成立）、最后陈述结束时（晋涛主张以此为最终认定节点，此前任何时点的退还或等价赔偿均可阻却成立）。同义反复说下时点问题消解——犯罪在变占有为所有时即已既遂，拒不退还只是既遂状态的表征。

对本案而言，三说结论一致：张三在 T2 将相机转移至王五处，无论按哪一标准都已满足拒不退还（转移至共犯处是最典型的默示拒绝）。但三说的差异在事实变体中会显现出来——若李四在 T3 向张三主张归还而张三立即交出，独立要件说与双重功能说下张三不成立侵占罪（事后退还阻却成立），同义反复说下则仍成立（既遂不因事后退还而逆转，至多作为量刑情节）。这一差异不改变本文对题设事实的结论，但属于”侵占罪成立条件”的应然光谱，故一并展示。

另须说明数额：侵占罪以”数额较大”为入罪门槛，各地标准不一（如陕西省2002年意见为五千元以上）。题设”高级相机”的价值应达到该标准，本文默认满足，不再展开。

2. 张三的行为不构成诈骗罪：饭局上”展示照片”能否撑起诈骗的处分链条

张三”故意约李四吃饭并展示照片”的行为，外观上具有欺骗色彩，足以诱发诈骗罪（第266条）的检验冲动。但按诈骗罪的五个环节逐一检验，该链条在本案事实下不成立：

环节	诈骗罪的要求	本案情况	是否满足
① 欺骗行为	虚构事实或隐瞒真相	展示照片可能传递”相机仍在张三处”的信息	外观上可能成立
② 错误认识	被害人因此陷入或维持错误认识	李四自始知道相机未归还、约定三个月后还	不成立
③ 处分行为	被害人基于错误认识处分财产（转移占有或权利）	饭局上未发生任何占有或权利的变动，相机自 T0 即在张三处	不成立
④ 取得财产	行为人或第三人因此取得财产	相机的转移系王五实施，非李四”交付”	不成立
⑤ 财产损失	被害人因此遭受损失	损失根源在 T0 后的侵占进程，非饭局行为	不成立

链条断裂的关键在②③两个环节：

• 环节②：诈骗罪要求被害人”因欺骗而陷入或维持错误认识”。本案李四对相机状态并无任何误解——他明确知道相机尚未归还、归还期尚未届满。张三展示照片的行为，至多影响李四对”张三是否会按期归还”的预期判断，这不构成刑法上的”错误认识”（对法益状态的误认），而只是对履约态度的预期动摇。
• 环节③：这是决定性的一环。诈骗罪要求被害人的处分行为——即基于错误认识而主动转移占有或处分权利。本案饭局上，李四未实施任何处分行为：他没有把相机”交给”王五，没有转让任何权利，甚至没有对相机位置作任何确认或指示。相机的占有转移是王五在李四不知情或不同意的情况下完成的（或至少非李四主动交付），占有的变动不经过李四的处分环节——这正是盗窃/侵占构造而非诈骗构造的标志。

一个有说服力的对照：若事实改为”张三向李四谎称’相机已借给朋友，我先把你那份照片给你看，相机过几天还你’，李四信以为真，当场把相机再借给张三朋友使用“，则李四基于错误认识作出了处分行为（将相机转交第三人），诈骗罪的链条可以走通。但题设事实下没有这个处分环节，诈骗罪的检验到此止步。

由此，张三行为的罪名空间收敛为侵占罪（与盗窃的对择已在第1节解决），饭局上的欺骗性情节作为侵占进程中的辅助行为评价，不独立成罪。

3. 王五的行为定性：侵占罪共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对择

王五不享有对相机的任何占有或保管地位，其行为的定性完全取决于犯意形成时点。

3.1 事前通谋：成立侵占罪的共犯

题设明确”张三和王五串通好”，且该串通发生在饭局之前、相机转移之前——属于事前通谋。王五对”张三合法持有李四的相机、二人合谋使其脱离李四所有”这一事实有认知，并实施了转移相机的行为。

按法释〔2025〕13号第7条的逻辑，事前通谋的掩饰、转移者，以所通谋之罪的共犯论处，不再单独成立掩隐罪。该条虽明文列举”盗窃、抢劫、诈骗、抢夺”，未列侵占，但其规范原理——事前通谋消灭下游罪的独立评价空间——不以上游罪名是否属于”盗抢骗抢”为限：共犯从属性只要求正犯实施了符合构成要件的违法行为，不要求该罪可独立追诉。张三的侵占行为在构成要件层面齐备（见第1节），王五事前通谋、实施转移，成立侵占罪的共同犯罪。

实务中的处理印证：检索到清徐县人民法院（2013）清刑重字第6号张竹维、陈荣发、陈瑞茹侵占罪一案（2014年4月4日判决），法院认定”被告人张竹维、陈荣发、陈瑞茹的行为均已构成侵占罪”——该案中陈荣发将代为结算的煤款转付给张竹维、陈瑞茹配合交付，法院对参与转移财物的多人以侵占罪共同犯罪一并评价，未将协助转移者改定掩隐罪。

3.2 若无事前通谋：仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪

假设改换事实：王五事前不知情，饭局中临时与张三串通取走相机。此时王五介入时，张三的侵占行为（非法占为己有）已经着手乃至完成，王五对”他人犯罪所得”予以转移，符合第312条的构成要件：明知（临时串通后明知系侵占所得）+ 转移行为。此时王五成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非侵占罪共犯。

两高 2015 年司法解释（法释〔2015〕11号）第5条曾有”事先通谋的，以共同犯罪论处”的相同表述，2025年修订版将其移至第7条并扩大了上游罪的列举，规范精神未变。

3.3 对择的实务印证：石某案与韦初力案

检索到两起真实判决，恰好是这一对择的对照样本：

• 杨某、石某盗窃，丁某某等掩饰、隐瞒犯罪所得案（盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982刑初287号，2020年7月28日判决）：杨某多次盗窃，石某”经事前通谋“帮助销赃，法院认定”被告人杨某以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，被告人石某事前通谋事后帮助销赃，数额较大，其行为均已构成盗窃罪“，对石某以盗窃罪从犯判处单处罚金；同案中丁某某等人”明知是犯罪所得而予以代为销售、收购”（无事前通谋），以掩隐罪判处单处罚金。同一判决内，事前通谋者入盗窃罪、事后知情者入掩隐罪，是第7条的直接适用。
• 韦远霞等人盗窃、韦初力掩饰、隐瞒犯罪所得案（河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702刑初257号，2020年9月25日判决）：韦初力按韦某2的安排多次收取并藏匿被盗衣物，法院认定”韦初力及韦某2均否认二人就本案盗窃进行事前通谋，也无其他证据证明……能够证明韦初力……明知韦某2安排邮寄的物品来路不正且系犯罪所得的情况下，仍然多次收取并藏匿”，”对被告人韦初力犯盗窃罪的指控罪名有误，应予纠正”，改判掩饰、隐瞒犯罪所得罪。该案展示了反向情形：控方主张事前通谋（按盗窃共犯起诉），因通谋证据不足而被纠正为掩隐罪。

两案合观：事前通谋的有无，是侵占（或盗窃）共犯与掩隐罪的分水岭，而该分水岭的认定依赖通谋的意思联络能否被证据证实。

4. 告诉才处理与全案可追诉性的联动

张三的侵占罪”告诉的才处理”（第270条第3款）。李四未追索，不意味着侵占罪不成立，而是意味着追诉程序未启动：

• 侵占罪属刑事自诉案件。《刑事诉讼法》规定，自诉案件包括”告诉才处理的案件”。被害人未告诉，法院不受理；被害人事后告诉的，自诉程序即可启动。
• 若王五被定性为侵占罪共犯，则王五的追诉依附于同一自诉程序：被害人告诉，张三、王五一并进入程序；被害人未告诉，王五亦不可被公诉（共犯从属性在此体现为程序上的从属性）。
• 若王五被定性为掩隐罪，则问题复杂化：掩隐罪是公诉案件，侦查机关可依职权立案。但法释〔2025〕13号第10条要求”上游犯罪事实存在”——上游侵占罪虽未因告诉而进入程序，其犯罪事实（张三将代为保管的相机非法占为己有、拒不退还）客观存在，且第10条第2款明言”上游行为人……因行为人死亡、不具有刑事责任能力等原因依法不予追究刑事责任的，不影响”掩隐罪的认定。被害人未告诉而不予追诉，在规范效果上与”不予追究刑事责任”同构（程序未启动≠实体不存在），故王五的掩隐罪不因李四未告诉而阻却，侦查机关可独立追诉。

这一联动是本案的规范要点之一：同一事实下，王五定侵占共犯还是定掩隐罪，直接决定李四”念友情不追索”能否实际终结对王五的刑事追究。定共犯，则李四的沉默同时放过张三与王五；定掩隐，则李四的沉默只放过张三，王五仍可被公诉。

5. “李四念友情未追索”的法律效果界分

层面	效果
实体定罪	无影响。侵占罪成立不依赖被害人追索；”拒不退还”可由转移行为本身评价
追诉程序	决定作用。侵占罪自诉程序未启动，张三不被追诉；王五若定共犯，同不被追诉
量刑	若有追诉，被害人不追索、谅解，可作酌定从轻情节
王五定掩隐罪时	不影响掩隐罪成立（第10条），李四的沉默不能阻却对王五的公诉

须警惕一种错误推理：”李四没追，所以张三不构成犯罪”。该推理混淆了犯罪成立与追诉发动：第270条第3款”告诉的才处理”规范的是程序（谁有权启动追诉），不是构成要件。按三说中的任何一说，张三侵占罪的实体成立均不以被害人追索为条件，未追索只是追诉程序未发动。

（五）结论

1. 张三在借用期内对相机形成非法占有目的并转移至共犯处，符合第270条”代为保管的他人财物+非法占为己有+拒不退还”的构造，构成侵占罪；”饭局上偷走”的外观不改变行为时占有已在张三处的基本格局，不构成盗窃罪。”拒不退还”要件的体系地位存在独立要件说、同义反复说、双重功能说三说之争（见（四）1），三说对本案事实结论一致，但在”事后退还能否阻却成立”这一变体上分道扬镳。
2. 张三饭局上”展示照片、不还相机”的行为不构成诈骗罪：诈骗罪五环节链条中，”被害人基于错误认识处分财产”环节缺失——李四对相机状态并无错误认识，且饭局上未发生任何由李四实施的占有转移或权利处分。欺骗性情节作为侵占进程中的辅助行为评价，不独立成罪。
3. 王五事前与张三串通、实施转移行为，依通谋共犯原理及法释〔2025〕13号第7条之规范精神，成立侵占罪共犯，不单独成立掩隐罪；若通谋不能证明（如韦初力案），则退而为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
4. 李四未追索：不否定张三侵占罪的成立；因侵占罪告诉才处理，追诉程序未启动，张三及作为共犯的王五均不进入刑事程序；若王五改定掩隐罪，则其追诉不受李四未告诉的影响，侦查机关可独立发动。
5. 全案定罪取决于两项证据事实：相机价值是否达到”数额较大”；王五与张三的通谋能否被证实。前者决定张三是否入罪，后者决定王五入侵占共犯还是掩隐罪，进而决定李四沉默的程序射程。

附：法条与案例索引

法条与学理文献

规范	条文	本文用途
《刑法》	第25条（共同犯罪）	共犯意思联络的一般要件
《刑法》	第264条（盗窃罪）	排除适用：行为时占有归属决定
《刑法》	第266条（诈骗罪）	排除适用：五环节链条中”被害人基于错误认识处分财产”环节缺失
《刑法》	第270条（侵占罪）	张三及王五（共犯）的定罪依据；第3款告诉才处理
《刑法》	第312条（掩饰、隐瞒犯罪所得罪）	王五在无通谋情形下的备选定性
法释〔2025〕13号	第7条（事前通谋以共犯论）	通谋者不入掩隐罪的规范依据
法释〔2025〕13号	第10条（上游犯罪事实存在为前提）	掩隐罪独立追诉不受上游未追诉影响

文献	出处	本文用途
王作富、刘树德《刑法分则专题研究》	中国人民大学出版社2013年版	独立要件说（”拒不退还”作为独立限定要素）的教科书表述
王俊《非法占有目的的不同意义》	《现代法学》2017年第1期	同义反复说：”拒不退还”与”非法占为己有”不负载独立信息
晋涛《侵占罪：一个被误解已久的立法范例》	《政治与法律》2020年第1期	双重功能说：”拒不退还”的谦抑限缩机能与认定节点（最后陈述结束时）

案例（裁判文书网公开文书）

案号	法院 / 日期	要点
杨某、石某盗窃，丁某某等掩饰、隐瞒犯罪所得案	盐城市大丰区法院（2019）苏0982刑初287号，2020-07-28	事前通谋帮助销赃者按盗窃罪共犯（从犯）论；无通谋的代为销售者按掩隐罪论。同一判决内的对择示范
韦远霞等人盗窃、韦初力掩饰、隐瞒犯罪所得案	驻马店市驿城区法院（2020）豫1702刑初257号，2020-09-25	控方主张事前通谋按盗窃共犯起诉，因通谋证据不足，改判掩饰、隐瞒犯罪所得罪
张竹维、陈荣发、陈瑞茹侵占罪案	清徐县人民法院（2013）清刑重字第6号，2014-04-04	代收煤款后转付他人、协助转移财物的多人以侵占罪共同犯罪评价
唐忠胜侵占罪案	温州市瓯海区法院（2020）浙0304刑初98号，2020-07-27	借用车辆期间擅自质押、拒不还车构成侵占罪；”借用物属于代为保管物”的裁判表述

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本文系学理分析，不构成法律意见。具体案件定性与追诉，以办案机关查明的事实与证据为准。